2021考研政治参考及答案解析(考研参考在哪个网站找)




2021考研政治真题及答案解析,考研真题在哪个网站找

本文汇总《2023届华东政法大学【宪法与行政法】考试真题(回忆版)+参考答案详解(带参考答案、试题解析、命中统计)》。

命中就是命中!没有就是没有!

下面统计标注的页码,因为版本不同前后页数可能产生差异,但既然标注了,知识点上肯定会有!

考完试之后,有人欢喜有人愁,考的好的,可能会觉得题目好简单,考的不理想的,又会觉得今年又是变题型,又是改题量,好难。

其实还是之前那句我们说过多遍的话:

任何考试,都是以知识点为中心的,排除知识点的“超纲”,一切所谓的难题,都是答题思路或技巧问题!一切简单题,也都只是因为你“背到了”

又,很多同学过来给我们报喜,说资料内容,说命中率高,一方面,惊喜于我们对题目的基本全部明命中,另一方面,反馈出来的还是那句话:重点永远是重点,基础永远是基础,2023届考研加油!2024届我们还将继续!

不忘初心方得始终!加油!

——震川考研

以下正文分为三部分内容:

一、总体评价

二、答案详解

一、23届宪行评价

【震川考研】资料总体评价

我们震川的宪行精讲共400多页(具体页数不一定和最新版匹配得上,每年我们都会针对笔记进行修订,下同),基本覆盖今年全部考点,即便是所谓的偏难点。例如行政协议中利害关系人的认定标准亦有司法解释列举予以补充。

宪法学与行政法学全程班教学,尤其冲刺班对于灵活考点提示的全覆盖。例如暑期班、国庆班重点解析《行政处罚法》的修订,已然补充朱芒教授《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》一文以及其他看法,《妇女权益保障法》的修订内容虽公众号推文早已涉及,冲刺班亦提醒考生注意。

当然宪行考题只看23届冲刺笔记是不够的,因为行政法题目整体偏难偏灵活,但冲刺笔记也命中了诸多热点,也是必不可少的资料!以下没标记冲刺的就是冲刺上没有,因为今年论述题较灵活,但所有的精讲上全有,以及冲刺班都是反复提及的考点,我标注命中情况写的相对理性保守了。

模拟卷(包括冲刺班内部模拟卷)涵盖数个知识点!模拟卷配合全程班性价比极高的!

精讲+冲刺+模拟卷,另外,加上历年真题解析,足够应对华政宪行考试。

总体而言2023届宪行专业课初试真题宪法学方向为社会现实与学界动向加之基础知识的运用,《妇女权益保障法》、涉疫防控等皆是热点,每一知识点考察的皆是与社会现实结合的运用。人民主权原则、全国人大职权等为基础知识,因而只注重教材知识的背诵,而忽视社会现实的变迁是不利于复习的有的放矢。同时体现出宪法学的考察重点从权利转向权力的趋势。行政法方向的题目以基础理论与现实动向为两大主线,2023届有一定难度,基本原则、行政协议、行政许可等基础理论与行政处罚等现实动向并重,以及案例题有跳出指导案例考察的趋势,亦会增加考生的复习难度。

2023届宪行专业课真题难度与2022届持平且略有提升,仅从试题角度,预计今年分数会有小幅下降。笔者去年曾言,2021年试题难度较难,导致录取分数线比2020年暴跌,出题老师可能为了让分数线回归理性,略降试题难度,以后的宪行真题难度应该至少保持在2022年试题的水准。现在看来往后考生复习亦不可局限于基础知识的背诵记忆。

2023届试题难点主要有二:

一、宪法学案例题考察社会热点,但知识点为笔记涵盖;行政法学案例不再局限指导案例,复习难度激增。今年宪法部分的涉疫防控,可见老师在考察对于宪法知识点的灵活运用,即将文本学习的知识转化为具体的运用,符合全面实施宪法的理念。这些知识点在震川的精讲笔记上都有,希望考生在复习过程中全面背诵复习的基础上形成知识体系、注重实质内涵的掌握与运用。同时在课堂上我们也强调过出题老师等的主要研究领域,所以考题材料虽然冷僻但答题知识与方向仍有迹象可寻。

二、论述题更加贴近于时事热点和学界热点,如对通报批评的认识,震川的精讲与冲刺笔记中已经添加并标明为重点,又如《妇女权益保障法》,在冲刺课程中我们也进行了强调并在公众号推文中予以补充。同时论述题具有灵活性,如宪法论述题的材料,考生拿到题目时应将基础知识和题干材料、问题方向进行结合,从多个角度分段书写。其实论述题就是一篇现场小论文,出题老师希望通过论述题剔除一些只懂背书不会理解运用的考生。

具体而言宪法学案例题则不算今年考试的难点,宪法案例分析题实则考察基础知识与出题人等学术观点与现实生活,已在冲刺班模拟卷提醒考生关注。行政法的案例题改变了一如既往是最高法的指导案例的传统,有意考高分的考生应在考前对指导案例、公报案例等进行浏览学习。

总而言之,几年前只靠最后两个月无脑背诵冲刺笔记就可以上岸的时代已经一去不复返,以后宪行考试的难度至少会维持2022届、2023届的水准甚至是继续攀升,考题的范围会更广,考题的灵活性和时效性会更高,希望来年考生们引起重视。

二、23届宪行答案详解

【以下答案为震川考研原创,并非官方真实参考答案,或有错漏,欢迎指正】

【编者说明:以下考题均为考生回忆版,或有错误,还请理解!】

宪法学部分(75分)

一、简答题(每题10分,共20分)

1、全国人大工作监督权

【参考答案】

全国人大是我国最高权力机关、最高立法机关,也是我国最高民意代表机关。

工作监督,指监督全国人大常委会、国务院、国家监察委员会、最高法院和最高检察院的工作。主要包括:

A.全国人大常委会对全国人大负责并报告工作;

B.国务院对全国人大负责并报告工作;

C.中央军事委员会主席对全国人大负责;

D.国家监察委员会对全国人大负责;

E.最高人民法院和最高人民检察院对全国人大负责。

【命题解析】本题考察基础知识,小切口考察全国人大职权。无难度,常规复习记忆即可答满分。注意监督权分为法律监督和工作监督。考察全国人大,与去年考察全人常的工作监督权相呼应。

【命中统计】精讲359页、冲刺93页、模拟题一简答,精准命中!

2、专门机关违宪审查模式

【参考答案】

从世界范围看,由于深受各国政治理念和政治体制、法律传统和历史传统的影响,不同国家所采用的违宪审查模式不尽相同,依违宪审查主体及其审查方式,大致有三。

(1)普通法院审查模式

指普通法院在审理民事、刑事或行政案件的过程中,附带地对正在审理的案件所适用的法律、法规或行政命令等规范性文件的合宪法性进行审查并作出裁判的制度。

(2)专门机关审查模式

违宪审查由专门机关进行,全国只有一个违宪审查机关集中行使违宪审查权,这与美国分散式的违宪审查有很大差异。这种模式因专门机关名称的不同,又可分为德国的宪法法院审查模式、法国的宪法委员会审查模式与德法混合的西班牙模式。专门机关审查模式多集中于欧洲国家,所以又称为“欧洲模式”。

(3)国民代表机关审查模式

指由最高民意代表机关审查宪法行为是否违反宪法的制度。历史上,奉行议会至上的国家最先确立此种违宪审查模式。

【命题解析】宪法运行章节是历年重点,梳理往年真题可发现,有关第五章宪法运行中该考点是仅存不多的未考察的知识点,课程中讲解自是题中应有之义。考生须把握两要点,一则若是论述题则需对每一要点进行细化阐述,二则将来考题将会重复考察宪法运行,遂研读真题是重中之重。

【命中统计】精讲418页、冲刺124页,精准命中!

二、论述题(每题20分,共40分)

1、人民主权原则

【参考答案】

(一)含义和功能

1、含义:人民主权原则,又称“国民主权原则”或者“主权在民原则”,其核心是指国家权力来源于人民,属于人民。包含三个层次:

(1)人民拥有制定宪法的权力,乃是国家产生的原始权力,不可用法律甚至宪法加以限制。

(2)国家权力的来源,渊源于人民的制宪权力。

(3)国家的主权及领土范围,应该受国际法原理或条约的拘束及限制。

2、功能

(1)解决人民与政府之间的关系。政府的权力来源于人民,所以政府必须受制于人民,为人民服务,政府不得违反人民利益和意志。

(2)明确人民与宪法之间的关系。宪法是人民意志的体现和反映,是人民意志的载体,二者是两面一体的关系。尊重宪法就是尊重人民,违反宪法就是违反人民主权。

(3)在纵向关系上,它解决联邦中央与州之间的关系、单一制国家的中央与地方之间的关系。在一个国家中,通常来说,地方人民的主权受制于整个国家人民的主权。当然全国性的人民主权也要尊重地方性的人民主权。

(4)人民的革命权与宪政道路。不适当地滥用人民主权往往会片面夸大革命的作用,受制于宪法控制的人民主权原则强调将宪法置于至上地位,即使是人民自己也不能随意违反宪法、损害宪法的权威和尊严。

(二)国外宪法中的体现

多数国家和地区宪法直接或者间接确立了人民主权原则。从宪法规定的内容看,主要包括:

1、有的宪法明确规定人民主权、国民主权原则

如法国《法兰西第五共和国宪法》规定:国家主权属于人民,人民通过自己的代表和通过公民复决来行使国家主权。人民中的一部分人或任何个人都不得擅自行使国家主权。

2、通过规定具体机制体现此项原则

(1)间接的代议制形式,即规定国家机关主要是议会行使权力的形式。

(2)规定了某些直接人民主权形式,主要有选举权、罢免权、创制权、复决权等。

(3)违宪审查制度。

(4)确认公民享有基本权利和自由。

(三)中国宪法中的体现

我国宪法明确确立了人民主权原则,设置了若干项体现该原则的具体机制和体制。

1、原则性规定

第2条第1款规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”,直接确认人民主权原则。

2、具体体制和机制

(1)人民代表大会制度是人民主权原则的主要形式。

(2)其他途径和形式。包括:通过工会、妇联等组织形式,参与国家管理;通过职工代表大会等各种形式,管理经济和文化事业;通过村民委员会和居民委员会等形式,管理基层社会事务;通过宪法规定的公民各项政治权利的行使,参与国家的政治生活。

(3)选举罢免制度。宪法规定了公民享有选举权和被选举权。

(4)规定了违宪审查制度。如第62条规定,全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。如第67条规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省级人大及其常委会制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议等。

(5)我国宪法规定了公民广泛的权利和自由。

(6)其他机制。第29条规定,国家的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防,抵抗侵略,保卫祖国,保卫人民的和平劳动,参加国家建设事业,努力为人民服务。国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设,增强国防力量。

【命题解析】本题为论述题常规重点,各阶段课程与讲义皆反复提及。有关宪法的基本原则为基础记忆知识点,不应出现偏差。课程中曾补充人民主权原则的中西比较以及对其看法,可作为考生论述题加分的回答,以此体现自己学术的补充。

【命中统计】精讲289页,冲刺70页,模拟题四论述,精准命中!

2、请通过宪法规定和原理阐述《妇女权益保障法》28条。

【参考答案】

《妇女权益保障法》28条第1款新增了“姓名权”,“个人信息”受法律保护,第2款增加了限制媒体对妇女权益的侵害,规定媒体在报道涉及妇女事件时,应当客观、适度,不得通过夸大事实、过度渲染等方式侵害妇女的人格权益。该条款的修改体现了对妇女人格尊严权的尊重以及宪法基本人权的原则。

人格尊严是指与人身有密切联系的名誉、姓名、肖像等不容侵犯的权利,是指人作为权利义务主体的身份和地位应当受到国家、社会和他人最起码的尊重的权利,不受公权主体侵犯和非人待遇,不得被施加侮辱性的对待和惩罚的权利。

不少国家和地区宪法对此作了规定。我国1982年《宪法》第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

我国宪法既确立了抽象的人权原则,又具体列举了诸多基本权利。

(1)抽象的基本人权

2004年宪法修正案第33条增加一款规定,“国家尊重和保障人权”。这是宪法以抽象原则的形式确立了人权原则。该条以根本法的形式确立了国家对人权负有两种义务:“尊重”与“保障”。“尊重”强调消极的不为,“保障”强调积极帮助实现。在宪法中作出尊重和保障人权的宣示,体现了社会主义制度的本质要求,有利于推进我国社会主义人权事业的发展,有利于在国际人权事业中进行交流和合作,具有十分重要的历史意义。

(2)基本人权列举

我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”第33——50条集中列举了若干项宪法权利:平等权、选举权和被选举权、言论出版结社集会游行示威自由、宗教信仰自由;人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅自由不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护;监督权;劳动权;劳动者休息权;退休生活保障权;物质帮助权;受教育权、文化活动自由;男女平等;特殊群体;华侨归侨和侨眷。这些权利规定在宪法第二章。

(3)以宪法政策形式表现的权利

如《宪法》第10条规定的征收或者征用土地的补偿请求权;第13条规定的财产权利。

(4)宪法中的非权利条款归根结底也是以保障人权为目的,如宪法中的基本原则、宪法政策、国家权力和公民义务都以保障人权为依归。

我国《宪法》第48条规定:“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”这一规定既是对《宪法》第33条所确认的法律面前一律平等原则的具体化,又是国家对妇女权利加以特殊保护的体现。

保证妇女享有与男子平等的权利,不仅包括保证妇女在法律上享有与男子平等的权利,而且保证妇女在实际生活中,在权利的实现上享有特别的保护。这是妇女受国家特别保护权的实质目标和根本任务。

《妇女权益保障法》规定了国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。《宪法》第48条虽然没有此项内容,但可以理解为《宪法》第33条平等原则与第48条的结合。妇女的人身自由不受侵犯。妇女的生命健康权不受侵犯。禁止对妇女实施性骚扰。妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。

【命题解析】典型的热点题目。2022年10月30日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过了新修订的《妇女权益保障法》,自2023年1月1日起施行。题目考查的是考生学以致用的能力,万变不离其中的还是基础知识与宪法文本。考生亦可从宪法与部门法的关系、言论自由的边界、权利与义务的关系等角度作答,言之有理、自圆其说即可。

【命中统计】精讲336页、冲刺75、83、88页,震川考研公众号11月推文高度命中

附公众号推文内容以供参考:

新修订的《妇女权益保障法》专章规定,在人身和人格权益保障方面,强调妇女的人格尊严不受侵犯。请论述《妇女权益保障法》如何落实宪法保障妇女人格尊严的要求。

《妇女权益保障法》是宪法相关法,也是一部基本法律,与宪法有着密切的关系,是实施宪法中有关妇女权益保障的重要法律。宪法中规定了“国家尊重和保障人权”(第33条第3款)、“人格尊严不受侵犯”(第38条)、“法律面前一律平等”(第33条第2款)、选举权和被选举权不能因性别而差别对待(第34条)、“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”“国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。”(第48条)、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”(第49条)

宪法的这些规范的一个核心要义就是要尊重妇女的尊严,对女性进行平等保护。妇女的尊严是女性作为人而不同于动物或物而应当享有的尊严和价值,买卖妇女或拐卖妇女都是严重侵犯妇女人格尊严的行为。宪法上的人格尊严也可称为人的尊严,大于并包含民法上的人格权。

三、分析题(共15分)

高校生王某申请校外接种疫苗……从宪法权利与义务以及国家义务角度分析。

【参考答案】

现行《宪法》第53条规定了公民遵守法纪和遵守社会公德,中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。

公民必须遵守生产秋序、工作秩序、教学秩序、社会秩序和生活秩序。公共秩序是由法律、纪律和道德、习惯所规定或确认的社会生活规则。建立良好的公共秩序,是为了保

护国家、集体和个人的正当利益,维护社会的正常运行,保证公民的生命、财产安全。

尊重社会公德是指尊重社会公共道德,它要求公民以社会公共道德来约束自己的行为,并树立与社会公共道德相一致的道德观。社会公共道德的核心内容是爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义。宪法要求“尊重”社会公德,表明社会公德主要是靠社会輿论、信念、传统习惯、教育、感召等力量来维持的。如果社会公共道德为法律所确认,它就不仅是道德规范,同时也是法律规范,因而要受到法律保护。

现行《宪法》第41条第1款规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第2款规定,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。

本案中,校规的实质合法性基础是由大学的独特地位决定的。在我国现行行政法律框架体系内,高等学校具有双重地位,一为国家行政主体,二为社会公权力主体;据此,高校校规因其制定权力来源不同而具有双重法理性质。高校校规作为高等学校以国家公行政主体——“法律、法规、规章授权组织”——身份针对不特定管理对象制定的、可反复适用的规则,在性质上可纳入抽象行政行为范畴;此点已为国家立法所认可,新修订的《行政诉讼法》第2条规定,“前款所称行政行为,包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”值得注意的是,高等学校依据法律、法规、规章授权制定的抽象性规则,属于法源性规范,即其制定的权源乃国家授权而非高校自有;此类法源性规范是教育行政法律、法规、规章在校内管理领域的具体化与制度化。

由全国人大及其常委会制定或修改的最高法律、基本法律和基本法律以外的法律,一切公私权力(利)行为均不得与宪法、法律相抵触;高校校规,不论法源性规范抑或自治性规范,均不可违背宪法和法律的条款、精神或原则。

现代大学的多元性决定着现代大学治理的多元性;在现代大学治理的规则框架中,既有国家层面的“硬法”:宪法、法律、法规和规章,又有社会层面的“软法”:高校章程与校规。大学的多元治理何以获得校内师生员工及社会公众的认同,则仰赖于制度的“良性”;“强力并不构成权利,而人们只是对合法的权力才有服从的义务”。

“法无明文规定即不得行政”。行政法定乃行政机关权力行使的一般规则;具体而言,其涵盖行政行为必须有法律依据、行政行为必须符合法律、行政机关必须以自己的行为来保证法律的实施等三层次内容。行政法定不仅适用于典型的国家行政机关,且适用于非典型的、可行使公共职能的高等学校;高等学校权力行使中凡属于公共权力运作的部分皆须遵循行政法定原则,也就是说高等学校根据法律、法规、规章授权所作出的国家公权行为以及基于内部自治权所作出的社会公权行为均需有相应“法律”依据,特别是对属于校内自治领域的行为而言,不可任性妄为,不可将行政“法”定异化为行政“权”定,必须坚决厉行“无依据则不得行为”原则;“在现代法治社会里,私人权利和公共权力的运行规则有着明显不同:对于私人权利而言,法不禁止即自由;对于公共权力来说,法不授权即禁止”。如前所述,高等学校权力行使所依之“法”,既包括国家法,亦包括校内“法”;且在高等学校办学自主权不断扩大的前提下,作为校内“法”的校规应当说在高校权力行使规则中所占据的数量相当庞大,校规已然成为国家法之外的高校管理行为的基本依据。如若学生、教师对高校管理行为不服而提起诉讼,校规作为行为依据则不可避免地将被“卷入”相关诉讼纠纷之中,进而接受法院及社会公众的审视。

高校校规的“法律性”与“准法律性”相较于《教育法》、《高等教育法》、《学位条例》、《普通高等学校学生管理规定》等国家法而言,高校校规是校内“法”,是“软法”的表现形式之一,“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”,“是不能运用国家强制力保证实施的法规范”;软法亦“法”,软法是包括社会团体、基层群众自治组织、行业协会、基金会、高等学校等社会公权力组织形态的“内部法律”,“构成社团秩序或组织就是社团的法律,社团只有通过它的法律才算在法律是存在的”。校规亦“法”,违反校规虽不必然导致行政、民事或刑事法律责任的承担,但亦会产生相应不利后果;在一定层面上,甚至可以说,师生员工违反校规所遭致不利后果的强度丝毫不亚于违反国家法律。校规有“法源性规范”与“自治性规范”之分,前者因其内容系法律、法规、规章的解释性或执行性条款,是国家法在校内的具体化,故而在实质上具有与相应国家法类同的“法律性”;后者虽内容主要系自治性条款,但由于其在实体或程序上为高校相关法律关系主体创设了权利或义务,体现了高校内部成员的最大公意,并构成校内秩序组织规范,故而具有“准法律性”。“法律性”与“准法律性”共同构成高校校规可被司法适用的规范属性基础;高校校规尽管不是严格意义上国家行政机关制定的法规、规章或规范性文件,但不可因其制定主体的“非典型性”而漠视其实体内容的“法律性”或“准法律性”。事实上,我们也只有承认校规的“法”属性,并使其进入司法适用视野,才能真正发挥其校内规范治理效果;如若仅在国家赋权层面承认高校可通过校规实施自主管理,却在涉及纠纷时认定校规为“非法律、法规、规章的内部文件”而排除其司法适用性,则无异于否定国家赋权之价值。

【命题解析】该题难点在于对“遵守宪法和法律”的文本理解与结合疫情防控、高校自治的论证说理。疫情防控是社会热点,教育法也是某导师的研究方向,亦是曾经的报考方向之一,因此该题考察有一定难度并不超纲。考生亦可回答“权利义务的密切关系、平等性、对应性”等内容。答案言之有理,即可得分。

【命中统计】

精讲公民的基本权利与义务章节,冲刺公民的基本权利与义务章节、精讲342页,冲刺89页,模拟卷八论述,需要在以上基础知识点基础上自由阐释部分内容!

行政法部分(75分)

一、简答题(每题10分,共20分)

1、利害关系人认定标准

【参考答案】

行政协议往往涉及国家利益和社会公共利益,也涉及行政管理目标的实现,因此,在行政协议订立过程中,需要遵循“公开、公平、公正”的行政法原则。行政协议案件中,行政协议的订立和履行不仅涉及协议当事人的权利义务,也涉及行政协议当事人之外的利害关系人的权利义务。《行政协议司法解释》第5条不再局限于民事合同的相对性原则,规定了行政协议中利害关系人的原告资格。为了保证公平竞争权人在行政协议订立中的权益,规定了公平竞争权人的原告资格;为了保障被征收征用人、公房承租人等弱势群体的实体权益,规定了用益物权人和公房承租人的原告资格。

下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:

(一)参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动,认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立,或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织;

(二)认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人;

(三)其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。

【命题解析】本题的难点涉及到行政协议的偏僻要点,对考生复习的提出了更为全面的要求。全程班前期课程会涉及此类细微知识点的讲解,而后期的背诵冲刺记忆是需要建立在稳固的基础之上的。

【命中统计】精讲111页、冲刺37页,有同学说难,其实笔记精准命中!就是笔记原文!

2、行政许可效力消灭

【参考答案】

《行政许可法》第69条规定,行政许可决定作出后,若存在法定事由,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可。

可撤销的行政许可包括:

(1)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;

(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的;

(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的;

(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;

(5)依法时以撤销行政许可的其他情形。撤销许可后,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。撤销行政许可后,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。

前述两撤销行政许可的情形,若撤销可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。

《行政许可法》第70条:有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:

(1)行政许可有效期届满未延续的;

(2)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;

(3)法人或者其他组织依法终止的;

(4)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;

(5)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;

(6)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

【命题解析】本题在去年考察“行政行为消灭”的基础上,对具体领域予以涉足。体现研究真题与重视条文的重要性。因硕士研究生阶段学术探讨的基础是基础理论与法律文本的共通,因而行政法考题中出题人十分重视对基础理论与法条规定的考察,这在出题人等的课堂教学中也有充分的体现。

【命中统计】精讲71页、冲刺24页,精准命中!

二、论述题(每题20分,共40分)

1、处罚法通报批评制度

【参考答案】

2021年新修改的《行政处罚法》新增“通报批评”的处罚种类,正式明确了这一以往实践中出现频繁的执法措施的性质。

所谓通报批评,是指行政主体在一定范围内以公开的方式陈述、列明行为人基本信息、违法行为、处理结果及相关否定评价,通过声誉降低对相对人施加心理震慑等精神性影响,令其认错悔改促使其不再违法的处罚方式。行政执法中的通报批评显然超越了以组织边界、领导关系等为显著特征的“内部”性,是行政机关给予不存在组织领导关系且存在行政违法的相对人的一种制裁措施。

通报批评是社会生活中极为常见的活动,其与管理、秩序、权力等现象联系紧密,正因如此各个领域、各种形式的通报批评大多属于“内部处理”,一般存在明确的组织形式并依托其组织秩序与管理权限得以实现,此即各种通报批评与作为行政处罚的通报批评最根本的区别。

有观点主张作为行政处罚的通报批评应是一类同质措施的集合,以包含既有实践中的“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”等,该观点有待商榷:首先,广义理解存在过分延展难以明确边界的风险,通报批评是极为常见且概括内容广泛的概念,是以部分观点中“警告”“公开谴责”“列入失信名单”等名誉罚可尽数归入通报批评,可以发现这已直接与《行政处罚法》警告与通报批评并列的规定相冲突。其次,条文体系解释不支持广义理解。一方面,同一条文内警告、没收非法财物、责令关闭都是具体类型的处罚措施;另一方面,上述主张还认为《行政处罚法》将暂扣、吊销许可证修改为暂扣、吊销许可证件是与《行政许可法》一致体现实质主义的立法模式,不同类型的许可证件区分出了不同的暂扣、吊销证件处罚的种类,故而通报批评也包含不同措施。但关于许可证件的修改仅仅只是立法机关考虑到复杂现实情况所做的立法技术改进,若从标的物的角度过分理解,则没收非法钱款、没收非法车辆、没收非法房产皆可上升为不同的处罚?再次,从实施效果来看,通报批评与上述形式的执法措施确实近似,但若保持既有的繁杂种类,极易造成不同部门、不同地域间的理解偏差与执法衔接困难,甚至导致实质上的“一事多罚”。从法治原则出发,效果一致的执法手段理应具备统一名目,即统一程序、标准、救济途径,以维护相对人合法权益与执法公平。最后,从既有实践来看,通报批评本来就是并行于“公开谴责”等处置的具体措施,如《保险公司股权管理办法》第82条规定,保险公司股东或者相关当事人违反规定的,保监会可“通报批评并责令改正”“公开谴责”。《商业银行股权管理暂行办法》第50条规定对于存在违法违规行为拒不改正的股东,银监会及其派出机构可“通报、公开谴责”等。故而,作为行政处罚的通报批评应作具体化理解,针对近似、同质化较高的执法手段,宜以新《行政处罚法》明确的法定处罚类型取代适用而非包容覆盖并行。

与名称的词组结构一样,“批评”与“通报”两部分使得该处罚兼备申诫罚与声誉罚的特征。作为法定的处罚类型,通报批评名称、制式、单处并处等问题需要作统一规范,以执法的类型化提升新增处罚种类的规范化,以适应法治主义与国家治理精细化要求。另一方面,基于社会治理与行政违法的复杂情形,通报批评需适应过罚相适应原则等实质法治的时代要求尝试探索不同限度的通报适用。

在适用方面,通报批评宜通过法定名称、口头批评与处罚决定书、单处等问题实现统一形式,亦需在比例原则与“过罚相适应”标准下杜绝“一刀切”的模式,在行业监管与社会治理等领域以公共利益、行业影响等标准区分行为违法程度,分别对应全社会通报、行业通报、单位通报等范围,并以行政机关宣示、行政复议与行政诉讼、民事诉讼等途径实现救济。

【命题解析】本题有一定难度但仍可预测,考察对于新《行政处罚法》的认识,且该点作为小切入口提醒考生们注意细节。以小见大,启示考生未来三年有关《行政处罚法》皆是考察的热门所在,应无遗漏、全覆盖的掌握《行政处罚法》的基础知识点并形成自身的理解。同时上海交通大学朱芒教授在《中国法学》2021年第2期发表的《作为行政处罚一般种类的“通报批评”》亦是导师组老师们课堂上经常提及的论文,朱教授也曾就此文于华政做讲座交流,全程班课程中亦有提及,对参与授课的同学作答必不成问题。

【命中统计】精讲笔记76页,但需要自己拓展阐释!

2、法律保留和法律优位

【参考答案】

一、法律优位原则

法律优位原则要求行政机关的一切行政活动都不得与法律相抵触。从狭义上说,法律的效力高于其他任何规范;从广义上说,指上一层次的法律规范的效力高于下一层次的法律规范。具体含义如下:

(一)法律优位原则所指的“法律”是指狭义的法律

所谓狭义的法律,是指形式意义上的法律,即由最高国家权力机关制定的规范性文件。

(二)法律的效力高于行政

法律优位原则指出在行政法规等级中行政机关的活动效力的特征,即无论是行政立法活动还是其他行政行为,规范效力上都低于法律,法律的效力均高于一切行政活动的效力。在已有法律规定的情况下,其他规范必须根据法律制定或不得与法律相抵触。

(三)不得违反法律

法律优位原则不要求一切行政活动都应具有法律的明文依据,只要消极地不违反法律的规定即可。因此,法律优位原则又被称为消极的依法行政原则。

二、法律保留原则

法律保留原则即宪法已经将一定的事项保留给立法机关,只有立法机关制定的法律才能对此加以规定,行政权也只有以法律为行为根据才能进行活动。该原则是宪法意义的法律保留和行政法意义的法律保留的统一。这里的“法律”也是仅指由最高国家权力机关所制定的规范性文件。

(一)对法律保留原则的理解

1.形式性理解

只要法律规定行政活动应该具有法律根据的,则相应的行政活动必须具备了法律上的根据才产生合法性。形式性理解对法律和行政活动的关系予以明确化,从而保证行政活动依法进行。但是这种理解只关注了法律保留的形式而忽视了被保留事项的内容,因而存在两个缺陷:

(1)如果法律没有要求行政活动必须具有法律根据,则只要其不与法律相抵触即为有效,而不论其内容为何。这就可能导致对那些侵犯公民、法人和其他组织权利的行政活动也不能确定其为违法的情况。

(2)如果法律授予某项行政活动根据,则该行政活动即为合法,不论该活动的内容为何。这就可能导致那些侵犯公民、法人和其他组织的权利的行政活动也具有合法性。

2.实质性理解

这种理解的出发点是法律的实质性目的,即人权保障要求,无论宪法和法律在形式上有无明文规定,某项行政活动是否具有法律根据,应当以人权保障作为法律的首要目的予以判断。

(二)法律保留的范围

1.侵害保留说

只有干预行政需要受法律保留原则的限制,给付行政不受法律保留原则的限制;

2.全面保留说

无论是干预行政还是给付行政都受法律保留原则的限制。

3.中间说

我国宪法从公民的基本权利和义务以及在宪法层次上对公民的基本权利实施保障的实质目的出发,要求行政活动至少涉及公民的基本权利和义务时应该具有法律根据。

三、法律保留原则与法律优位原则的关系

法律保留原则要求一定的行政活动必须有法律根据。在法律无明文规定的情况下,由于行政活动并没有违反法律,因而不违反法律优位原则,只有在欠缺法律授权的情况下,才发生违反法律保留原则的问题。因此,法律保留原则的意义在于要求一定的行政活动不仅不能与法律相抵触,而且还应当有法律的明文规定。

【命题解析】本题考察考点为行政法领域的基础知识,当然也是精讲笔记、冲刺笔记、专业课保过班、全程班等反复强调的考点。建议考生回答先回答两个原则的基本内容,再回答两个原则的关系,作为论述题应注意内容的完整性,分点论述,条理清晰。

【命中统计】精讲21页、冲刺8页

三、案例分析题(每问3分,共15分)

李三德宅基地案。

1、被告如何确定?

【参考答案】本案被告是宝鸡市渭滨区人民政府。根据行政法有关规定,当事人对受委托机关实施的行政行为不服的,当事人应该以委托的行政机关为被告,提起行政诉讼。本案中,陈家村村委会组织实施强制拆除李三德房屋的行为系代渭滨区政府实施的受委托行为,相应的法律后果应当由渭滨区政府承担,所以本案被告为宝鸡市渭滨区人民政府。

2、村民委员会行为性质

【参考答案】村民委员会的行为属于行政强制执行,该行为违法。根据行政法有关规定,行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为,本案中陈家村村委会组织实施拆除了李三德的房屋属于行政强制执行。该行为违法,因在被征收人已经依法得到安置补偿或者无正当理由拒绝接受安置补偿的情况下,行政机关若要实现强制搬迁和拆除,也必须按照法定程序申请人民法院强制执行,在获得人民法院准许强制执行裁定前,行政机关没有直接强制拆除被征收房屋的权利。

3、如何判决?

【参考答案】法院应判决确认渭滨区政府拆除李三德房屋的行为违法。渭滨区政府既没有依法作出《责令交出土地决定》,也没有依法申请人民法院强制执行,且在没有完成安置补偿工作的情况下,直接对李三德的房屋实施了强制拆除行为,违反法律规定。所以法院应判决确认渭滨区政府拆除李三德房屋的行为违法。

【命题解析】本案来自于最高人民法院2020年7月27日发布9起产权保护行政诉讼典型案例之一,该案即使尚未事先准备,难度也并不大,可直接作答。但表明今后行政法方向的案例题可超出指导案例,也即最简单的、最容易得分的行政案例的时代落下帷幕。启示考生,备考中重基础原理的学习与分析应用,亦可广泛阅读行政法案例。

【命中统计】

第一问:精讲189页、冲刺51页

第二问:精讲101页、冲刺35页

第三问:精讲220页、冲刺58页

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